No mundo dos Preços de Transferência, existe uma regra de ouro estabelecida pelas Diretrizes da OCDE (Capítulo I): a realidade econômica sempre prevalece sobre o que está no papel. Embora um contrato legal esteja perfeitamente redigido, se as funções, ativos e riscos (FAR) executados no dia a dia não coincidirem com o estabelecido, as autoridades fiscais têm o poder de ignorá-lo e podem reclassificar a operação.
Esse princípio de “substância sobre forma” é um dos pilares mais analisados pela SUNAT e outras autoridades fiscais para detectar discrepâncias que busquem transferir lucros de maneira artificial.
A delimitação da realidade da transação
A OCDE estabelece que, para determinar se uma transação cumpre o princípio da plena concorrência, deve-se primeiro identificar a “realidade da transação”. Isso não se consegue apenas lendo o contrato, mas analisando o comportamento das partes:
- Quem toma as decisões? Se o contrato indicar que a matriz assume o risco de estoque, mas é o gerente local quem decide o que e quanto comprar, então o risco real é local.
- Quem tem a capacidade financeira? Se uma entidade afirma assumir um risco financeiro, mas não dispõe do capital necessário para cobrir uma possível perda, a autoridade fiscal não reconhecerá tal atribuição de risco.
- Quem controla o risco? A entidade que realmente gerencia o risco e tem a capacidade operacional para mitigá-lo é aquela que deve receber a rentabilidade associada.
O risco dos “contratos no papel”
É comum encontrar grupos empresariais cujos contratos entre empresas não são atualizados durante anos. Se o contrato define uma subsidiária como um “prestador de serviços de baixo risco”, mas, na prática, essa entidade desenvolve estratégias de mercado, contrata pessoal-chave e assume riscos de crédito, gera-se uma inconsistência material.
Em caso de auditoria, a autoridade fiscal pode ignorar os termos contratuais e exigir que a subsidiária receba um lucro maior, de acordo com seu perfil real — por exemplo, como “fabricante integral” ou “distribuidor de risco total” —, gerando ajustes fiscais retroativos, multas e juros.
Como mitigar o risco de reclassificação
Para proteger a empresa, não basta ter um contrato legal; é fundamental garantir a consistência operacional:
- Revisões FAR periódicas: Realizar entrevistas com os líderes operacionais para confirmar que seguem as diretrizes e validar que a realidade da operação esteja alinhada com o disposto no contrato.
- Documentação em tempo real: As atas de reuniões, e-mails estratégicos e manuais de funções devem corroborar o disposto no contrato.
- Atualização de políticas: Se o modelo de negócios mudar, tanto o contrato quanto a política de preços de transferência devem ser atualizados imediatamente.
Conclusão
Em uma fiscalização, o contrato é apenas o ponto de partida, mas a conduta das partes constitui a evidência definitiva. O alinhamento entre a substância econômica e a forma jurídica é a única garantia de segurança jurídica. Um contrato que não reflete a realidade não é uma proteção, mas uma exposição perante a administração tributária.
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Fonte: OCDE – Capítulo I