Os ajustes secundários representam uma das áreas mais especializadas e menos uniformes dentro do quadro de preços de transferência. Embora não façam parte do ajuste primário, que visa corrigir o valor da transação para ajustá-lo ao princípio da plena concorrência, os ajustes secundários surgem para tratar das implicações econômicas adicionais, como se os benefícios indevidos tivessem sido canalizados como empréstimos, dividendos ou contribuições de capital implícitas. A sua aplicação pode alterar completamente a posição fiscal do contribuinte, gerando consequências financeiras como dupla tributação, juros presumidos ou retenções adicionais, dependendo da jurisdição e do tratamento adotado.
As Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE (TPG 2022) dedicam uma seção específica a este assunto, explicando seu fundamento conceitual, os riscos para os grupos multinacionais e as implicações da política fiscal para os países que decidem incorporá-las em sua regulamentação.
O que são ajustes secundários?
Um ajuste secundário surge após uma correção primária, quando a administração tributária conclui que a parte do grupo que recebeu um benefício não remunerado deve reconhecer uma transação adicional para refletir adequadamente o fluxo econômico que teria ocorrido entre partes independentes.
Esse mecanismo se baseia na ideia de que um benefício excessivo derivado da transação ajustada não pode ficar “sem consequência”. Por isso, a autoridade fiscal reinterpreta esse benefício como uma forma de financiamento, distribuição ou contribuição, dependendo do caso.
Embora conceitualmente esses ajustes busquem coerência econômica, eles não modificam o ajuste primário, mas acrescentam uma consequência tributária adicional.
Como os ajustes secundários se materializam?
As Diretrizes reconhecem três formas predominantes:
1. Empréstimo presumido.
A entidade que recebeu um benefício indevido é considerada devedora da contraparte. Esse cenário geralmente implica a imputação de juros arm’s length e um impacto transfronteiriço em matéria de retenção.
2. Dividendo presumido.
O benefício excedente é tratado como uma distribuição de lucros não registrada contabilmente. Pode gerar retenções adicionais e afetar o crédito fiscal na jurisdição do destinatário.
3. Contribuição de capital presumida.
A autoridade interpreta que a entidade está aumentando seu investimento na contraparte. Esse tratamento não gera juros, mas afeta a valorização patrimonial.
A escolha entre essas formas depende da legislação interna de cada país e da substância econômica da transação.
Riscos e desafios para os grupos multinacionais
Os ajustes secundários podem ter impactos profundos na posição fiscal de um grupo, mesmo quando o ajuste primário é limitado. Os principais riscos identificados pela OCDE são:
- Dupla tributação econômica: É possível que uma jurisdição aplique um ajuste secundário enquanto a contraparte não o reconhece ou o interpreta de forma diferente. Por exemplo, um país pode tratar um lucro excedente como dividendo presumido, enquanto o outro o considera receita ordinária, sem direito a crédito.
- Carga administrativa adicional: Os fluxos presumidos geram obrigações de registro, documentação e conciliação que não existiam anteriormente. Em alguns países, isso é tão oneroso que o conceito não é aplicado por razões práticas.
- Inconsistências normativas entre países: A OCDE não exige a aplicação de ajustes secundários, o que implica que seu uso é desigual a nível internacional. Isso aumenta o risco de disputas, processos MAP e litígios prolongados.
- Impacto em transações complexas: Reestruturações, financiamento intragrupo ou transferências de intangíveis são particularmente sensíveis, devido ao alto nível de subjetividade na avaliação e na identificação de benefícios não compensados.
Critérios da OCDE para a aplicação de ajustes secundários
Embora as Diretrizes não obriguem a aplicação desse mecanismo, elas estabelecem diretrizes essenciais:
- Coerência com o princípio da plena concorrência: A transação secundária deve refletir o que partes independentes teriam feito diante de um benefício excessivo. Por isso, os empréstimos e dividendos presumidos são considerados razoáveis do ponto de vista econômico.
- Dependência da legislação local: A OCDE enfatiza que são os países que decidem se incorporam ou não esse mecanismo em sua legislação. Isso explica seu uso limitado em algumas jurisdições.
- Proporcionalidade e substância: O ajuste secundário não deve se tornar uma ferramenta adicional de arrecadação, mas um mecanismo para refletir corretamente o impacto econômico do ajuste primário.
- Consistência metodológica: Nos casos em que for considerado um empréstimo presumido, a taxa de juros imputada deve ser de mercado e consistente com as regras financeiras internacionais aplicáveis ao grupo.
Implicações para os contribuintes e boas práticas
Os grupos multinacionais devem adotar estratégias preventivas para reduzir o risco de ajustes secundários:
- Documentação robusta e atualizada, especialmente em transações recorrentes ou de alto volume.
- Monitoramento contínuo de fluxos não compensados, evitando acúmulos que possam ser interpretados como benefícios implícitos.
- Avaliação pré-APA em operações críticas, como transferência de intangíveis ou acordos de compartilhamento de custos.
- Revisão periódica das políticas intragrupo, considerando que um pequeno desvio na margem de lucro pode se amplificar se gerar ajustes secundários.
- Uso estratégico de MAP e acordos para evitar a dupla tributação, particularmente quando as práticas entre jurisdições não estão alinhadas.
Essas práticas não eliminam o risco, mas reduzem significativamente a probabilidade de consequências financeiras inesperadas.
Conclusão
Os ajustes secundários, embora não façam parte das obrigações primárias de preços de transferência, constituem uma área avançada de preços de transferência que, embora não seja obrigatória, pode ter um impacto significativo na carga tributária dos grupos multinacionais. Sua aplicação desigual e potencialmente conflitante entre jurisdições destaca a importância da coerência normativa e da transparência documental.
As Diretrizes da OCDE, embora não exijam sua adoção, estabelecem diretrizes que buscam garantir uma aplicação harmoniosa e proporcional. Em um ambiente globalizado, os contribuintes devem entender tanto as implicações desses ajustes quanto as ferramentas disponíveis — como mecanismos de acordo mútuo (MAP) ou APAs — para mitigar riscos e evitar a dupla tributação.
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Fonte: OCDE